关注中国多元性/别权益的朋友肯定还记得，「中国跨性别就业歧视第一案」是发生在三年前的C先生诉贵阳慈铭体检的案子（以下简称「C案」）。此案当时取得胜诉，获得国内外媒体广泛报道，也被联合国性取向和性别认同独立专家作为「良好实践」写进其2018年年度报告中。 那么如今怎么又来了一个「第一案」呢？简单的回答是：C案是以「一般人格权纠纷」作为「案由」提起的，而这一次的杭州小马案（以下简称「马案」）则是以「平等就业权纠纷」作为案由提起的。因此，马案是跨性别「平等就业权」第一案。
虽然用人单位针对劳动者的「歧视」行为长期存在，且1994年颁布的《劳动法》就已经明确规定劳动者享有平等就业权，并禁止就业歧视，但直到2007年颁布的《就业促进法》才赋予了劳动者付诸诉讼的救济途径。
然而司法实践中，长期的思维惯性则是：劳动者与用人单位之间的任何纠纷都应当「仲裁前置」。劳动仲裁在保障劳动者劳动权益方面自然有其制度优势，但劳动仲裁制度乃至仲裁之后的劳动争议纠纷并非为就业歧视而设计，劳动仲裁与劳动争议纠纷诉讼实际也并不处理与就业歧视相关的争议。 在反歧视司法实践中，主要是反「乙肝歧视」的倡导者和律师们开拓出了以《就业促进法》规定的诉权为基础、以「一般人格权纠纷」为案由直接进行反歧视诉讼的道路，在这一案由之下，许多类型的歧视案件进入司法程序，包括就业性别歧视、艾滋病毒感染者歧视等等。但这一进路的选择其实也是没有办法中的办法，因为虽然就业歧视的行为几乎必然会侵犯劳动者的人格尊严，但无论从就业歧视的法学理论、国际标准还是从各国立法司法实践来看，就业歧视行为与一般侵权行为是不同的。按照一些国内法学学者的话讲，这是一种「借名诉讼」。
这一情况在去年年底有了转机。2018年12月12日，最高人民法院发布《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号），规定：「一、在第一部分‘人格权纠纷’的第三级案由‘9、一般人格权纠纷’项下增加一类第四级案由‘1、平等就业权纠纷’」。这一修改，令国内反歧视的研究者、倡导者、实践者十分鼓舞。新案由出台后，已经有至少三个反歧视案件使用这一案由起诉，涉及到怀孕歧视、地域歧视和本案的跨性别歧视。
然而问题是，以「平等就业权纠纷」作为案由起诉的案件，就「名正言顺」了吗？新案由作为「一般人格权纠纷」的下级案由，在一定程度上表明最高院仍然认为平等就业问题只是一个一般侵权问题，如上文所说，这和世界范围内的理论和实践都是不一致的。 我国现有法律中没有规定「就业歧视」的概念，作为参照，学界一般承认国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》（第111号）对歧视的定义：「基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优待。」在这一定义下，就业歧视包括三个构成要件：劳动者具有某些个人特质；用人单位实施了区别、排斥或优待的行为；特质与行为之间存在关联。而一般侵权行为，构成要件则有四个：有加害行为；有损害事实的存在；加害行为与损害事实之间具有因果关系；行为人主观上具有过错。二者对比，可以看出，即使用人单位主观上没有过错，也可能构成就业歧视，而却不能构成一般侵权。
这个问题在最近刚刚作出判决的「河南人歧视」案（（2019）浙0192民初6405号）中反映得极为明显：法院在认定被告是否侵害原告平等就业权时，进行了两步走的分析：
第一，认定被告存在就业歧视行为：在这一分析中，首先认定被告存在「以地域空间这一标准对人群进行了分类，并根据这一分类给予原告低于正常情况下应当给予其他人的待遇……进行了差别对待。」其次认定了这一差别对待缺乏合理性基础，违反了法律禁止性规定。
但到这里法院并没有停下，因为即使认定被告存在就业歧视的行为，仍然不能构成对平等就业权的一般侵权，所以法院又进行了第二步的分析：即认定原告因歧视遭受不利后果，且被告存在主观过错。在这之后法院才放心地得出「构成对原告平等就业权的侵害」的结论。从这一角度来说，至少在部分法院，即使用「平等就业权」作为案由提起了诉讼，也并没有改变在我国现有法律体系之中必须将就业歧视认定为一般侵权才能为劳动者提供救济的现状。
因此两个「第一案」的区分更多是统计学意义上的，而非本质意义上的。当然新案由的积极的方面仍然是突出的：今后的就业歧视案件都可以以平等就业权纠纷起诉，便于提高司法统计的准确性和科学性，这对推进我国反就业歧视立法无疑是非常重要的。
《就业促进法》中的反歧视条款与《劳动法》中的反歧视条款的一大不同在于，后者只以封闭式列举的模式规定了四种禁止歧视的事由，即民族、种族、性别和宗教信仰，而前者使用的语言为：「劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受到歧视。」其中的「等」字，学界一直有两种理解：第一种是,这一条款所在的第一章为总则，属于统领性规定，「等」是呼应后面第三章公平就业中提到的禁止歧视「残疾人」（第二十九条）、「传染病病原携带者」（第三十条）和「农村劳动者」（第三十一条）；第二种是，这一条款为开放式列举，「等」包含了所有与工作能力和职业的内在需要不相关的因素。
司法实践中有些法院就是持第二种观点，例如第一篇推文中提到的「河南人歧视」案，法院更是直接明确表示：「《中华人民共和国就业促进法》第三条在明确规定民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用‘等’字结尾，表明该条款是一个不完全列举的开放性条款，即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外，还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，亦为法律所禁止。」
在跨性别就业歧视类的案件中，由于与跨性别概念相关的性别认同和性别表达都并非法定禁止歧视的事由，所以律师与倡导者面临的第一个诉讼策略的选择就是究竟要将用人单位对跨性别者的歧视解释为基于「性别」的歧视，从而直接适用《劳动法》和《就业促进法》中规定的禁止性别歧视的条款，还是将跨性别身份解释为可以被《就业促进法》中的「等」字所容纳。
在C案中，律师和倡导者选择了第一种路径，要求认定用人单位对C先生实施了就业性别歧视。但对跨性别者的歧视是否属于「性别歧视」呢？
从文义解释的角度，「性别」一词在日常生活和一般大众的理解中无外乎男女；从目的解释的角度，《劳动法》第十三条更是规定「妇女享有与男子平等的就业权利。」——说明在立法者的立法目的主要是打击针对女性的性别歧视。因此是否说明中国法律框架下禁止「性别歧视」就是禁止「因为某一女性是女性而对其进行歧视」，至多可以解释为「因为某一男性是男性而对其进行歧视」呢？而C案的情况则是，C先生是法律意义上的「女性」，而用人单位觉得他不够「女性」，这一逻辑显然很难用一般的性别歧视概念去理解。C案中的法院似乎也有同样的顾虑，于是在一审法院的判决书中，出现了一个有趣的现象：一审法院虽然在判决理由部分引用了《劳动法》第十二条「劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视」，但就是不明确认定用人单位的行为构成了就业性别歧视，而只说用人单位的行为侵犯了原告的平等就业权。至于怎么侵犯的，一审法院认为，如果被告解除与原告的劳动合同关系不符合《劳动法》第二十六条（法定解除）的规定，被告就对原告进行了差别对待，就对原告的平等就业权造成了侵犯（这里的逻辑实在是有些跳跃，而且涉及到举证责任的分配问题，后文会提及）。二审法院的态度更为暧昧，一方面庄严宣告「应当消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视，……不应当因个人性别认知和性别表达，使劳动者在就业过程中受到差别对待。」另一方面又以上诉人（原审原告）证据不足而不认定用人单位构成性别歧视，但并不明确如果证据充足是否就会认定构成性别歧视。
我国现行法律中规定的禁止歧视的事由过少，这是学界共识。在这种情况下，法院如何应对那些不能明确被禁止歧视事由概括的情况，是对法官裁判智慧的挑战。从现在的司法实践来看，法官似乎对于扩张某个词汇的解释范围有所顾虑，而对于扩大禁止歧视事由的种类则不那么犹豫，实在是一个有趣的现象。因为按照这一思路，这些禁止歧视的事由几乎可以无限扩大下去——比如性取向：按照「河南人歧视」案中法院的判决思路，个人的性取向肯定不影响工作能力，且性取向也肯定不会是任何职业的内在需要。如果真的遇到了这样的案子，不知道法院又会做出怎样的判决？
法院可能没有注意到禁止歧视事由无限扩大可能造成的「麻烦」，但这个「麻烦」其实已经出现了，只不过被「四两拨千斤」地挡了回去。
早在2015年，我国就出现了第一例性取向就业歧视案。原告因为一段网络视频曝光了性取向，之后被用人单位辞退。原告的证据是一段与用人单位HR的对话录音，其中HR多次提到辞退和原告性取向相关；而被告则举证原告的离职申请书上面标注「个人处事」——因此是主动辞职，不是被告辞退，更未涉及歧视。一审法院认为，应当由原告提供证据证明被告是因为其是同性恋而解除劳动合同，从而侵犯了其人格尊严和平等就业权。但法院没有认可录音的真实性，并且认为即使录音是真实的，虽然提及了有关网络视频，也不能证明解除劳动合同的原因就是同性恋，因此一审法院驳回了原告全部诉讼请求。
这里需要注意的问题是举证责任的分配问题，一般来说，民事案件遵循「谁主张谁举证」的一般原则，只有法律明确规定时才能够举证责任倒置。但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条「在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。」本案原告律师在上诉理由中一针见血地提出：「我国对于就业歧视案件的举证责任无法律和司法解释明确规定，因此需要法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。……我国的就业歧视案，应由用人单位对辞退理由负实质举证责任。」而二审法院则根本没有理会这一点，仍然考察的是原审原告提交的录音证据，并且认为录音资料不足以证明被上诉人是因上诉人（原审原告）的同性恋身份而解除劳动合同，得出结论认为上诉人的主张依据不足，维持原判。
由于劳动者相对用人单位来说处于弱势地位，因此在劳动争议案件的举证责任问题上，我国立法和司法解释都给出了较为完备的解决方案，并未适用民事案件的一般原则。而就业歧视案件本身的举证责任我国法律确实没有具体规定，这在司法实践中显然造成了不统一的问题。
例如，在C案中，一审法院直接将举证责任倒置给了被告，理由为：「1、被告解除劳动合同的真实原因只有被告自己知晓，原告作为被解除劳动合同的一方处于被支配的地位，无法知晓被告内心的真实想法；2、被告解除与原告的劳动合同关系依法只能在原告不能胜任原告所从事的销售工作的情况下才能解除劳动合同，被告在解除与原告的劳动合同时应该举证证实原告不能胜任工作的事实，3、如果将该举证责任分配给原告将造成原告事实上的举证不能，给劳动者维护自身合法权益设置了障碍，不利于保护劳动者的合法权益，不利于社会的进步。」
应当说，一审法院的理由是相当充分的，但合法性存疑，因为既然就业歧视案仍然被认为是一般侵权行为而非普通劳动争议，则举证责任的倒置需要有法律的明确规定，而法律并没有对就业歧视案件的举证责任倒置进行明确规定。二审法院显然「纠正」了这一「错误」，二审法院认为应适用民事诉讼法解释第九十条：「当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。」但二审法院机械适用谁主张谁举证显然又没有考虑到劳动者和用人单位之间的诉讼能力差异，也很难说是合理的。
在域外的反就业歧视司法实践中，多数是由原告提出初步证据证明差别对待存在，然后举证责任转移至被告，由被告证明其差别对待的合法理由。至于最终的举证责任，有的置于原告，有的置于被告，但都有一个举证责任转移的过程，并非一味要求原告承担全部的举证责任，或直接将举证责任倒置给被告。事实上，「河南人歧视」案的法院即是遵循着此路径，认为「对于是否存在差别对待现象初步的举证责任在于求职者，即求职者应举证证明用人单位存在将原本无序混杂的人群按照某一标准重新分割排列，触发归类效果，并对其产生不利后果。求职者完成前述证明责任后，应由用人单位举证证明差别对待具有合理依据，不违反法律禁止性规定，若不能提供有效的证据证明待遇的差别是合理需要,则可判定歧视成立。」这一思路，和上述性取向就业歧视案中律师提出的举证责任分配原则是一致的，即由用人单位承担实质举证责任。
总体来说，由于没有明确的法律规定，我国的就业歧视案件司法实践中存在着举证责任分配不明的现象，这种不明确给了法官过大的自由裁量权。而法官过大的自由裁量权无疑有滥用的风险。通过举证责任的分配，基本可以控制案件的结果。这样一来，对于一些「麻烦」，根本无需深究理论上的问题，从证据的角度就可以「四两拨千斤」地解决了。这也是我国应当加快反就业歧视法的立法进程，明确就业歧视案件中举证责任的分配规则的原因之一。否则，空有一个案由而没有实体法、程序法上的配套措施，「平等就业权」这个案由就真的沦为统计和管理的工具了。
在本文的第二部分我们提到，对跨性别就业歧视案，我们究竟应该选择解释「性别」还是解释「等」。如果选择「等」这条路，看上去简单，但也可能面临一些问题，这个就留给反歧视法律专家们去解答吧。本文想要聊的，是多元性/别法律问题，即禁止性别歧视条款能否真正保护跨性别者？从这两例跨性别就业歧视案中正好可以一窥一二：
首先谈第一和第二个问题。我们不妨从一个问题来开始：两家用人单位是否知道两位当事人是跨性别者？在两个案件中，单位给出的解除劳动关系的理由可以分别用一句话概括（当然这里的单位理由是根据原告的诉讼请求，我们暂且假设这些理由是真实的）：C案的单位认为，他「穿着举止男性化有问题。」用人单位的言外之意是：C先生作为一个「女性」（因为C先生的身份证性别标记并未更改，仍然显示「女」），性别表达如此阳刚，是不好的——这体现出的真实事由是基于性别表达的歧视。马案中的单位认为，「让你跟男艺人还是女艺人？」用人单位的言外之意是，虽然她做了性别重置手术，也没办法认为她是一个「真的」女人，而显然她又已经不是「男人」了，她是一个没有办法按「日常逻辑」归类的人——这体现出的真实事由是基于性别认同的歧视，也就是对跨性别者本身的歧视。也就是说，虽然两个案子都是「跨性别就业歧视案」，但这个名称只是倡导者和媒体从当事人身份的角度提出的，并没有反应出案件中体现出的实质性的禁止歧视的事由。
确定用人单位实施歧视行为的真实理由，是确定第三个问题——使用用「禁止就业性别歧视」保护跨性别者的说理进路——的基础（说理进路关系到当事人如何证明和法院如何认定单位的行为构成歧视）。 基于性别表达的歧视，最直接有效的说理进路，就是引入「性别刻板印象」的概念。性别刻板印象指的是人们对男性和女性传统特质的预期，比如认为男性应当理性、具有攻击性，女性应当感性、温柔等性格特征，也包括男性应当西装领带，女性应当长发裙子等外貌特征。而那些不符合这些性别刻板印象的人，可以被描述为性别不驯者。用人单位基于员工的性别不驯从而对其进行区别对待，这就构成了歧视。在美国反歧视法律中，这一说理进路，1989年由最高院在Price Waterhouse v. Hopkins（U.S. 1989）案中确立，之后在第六巡回上诉法院判决的Smith v. Cityof Salem (6th Cir. 2004)案中被应用到跨性别当事人身上，之后一直都是美国跨性别就业歧视案的主流说理进路。但这一说理进路本来并不是为跨性别群体「量身定做」的，它只不过是将传统上「基于一个女人是女人而歧视」的行为拓展到「基于一个女人不够女人而歧视」的行为而已。所以这一进路对跨性别者的尴尬之处在于（如上表中的第四个问题），一位持有女性身份证的跨性别男性当事人想要法院得出的结论是：「用人单位不应该因为他不够女人而进行歧视。」——这一进路实际要求一位跨性别男性将自己当成一个「女人」，然后指控用人单位不应该要求自己「像个女人」。这显然并不是一个能够令人满意的方案。
而基于性别认同的歧视的说理路径则可以更加直接：性别认同作为对某种性别的认同，本身就是「性别」的一部分，因此基于性别认同的歧视就是基于性别的歧视。美国反歧视司法实践中，也有法院采用的是此种说理进路：例如，在2008年的Schroer v. Billington （D.D.C. 2008）案中，哥伦比亚特区巡回上诉法院认为，雇主因为雇员「转换」了性别而对其进行歧视就是构成了字面意义上的性别歧视，这同一个雇主因为雇员转换了宗教信仰而对其进行歧视就是构成了字面意义上的信仰歧视是同样的道理。又如Glennv. Brumby (11th Cir. 2011)一案，第十一巡回上诉法院认为基于某人的跨性别身份本身的区别对待就属于法律禁止的性别歧视。这一进路看起来直截了当，但实践起来最突出的一个困难其实是回答：如何证明用人单位是因为这个人的跨性别身份而做出的歧视行为。尤其在跨性别概念远未普及的中国，可能只有小马这样做了手术、改了法定性别标记的跨性别者才是用人单位眼中的跨性别者。这样看来这一进路的缺陷就显而易见了：它只能保护那些经过法律承认的跨性别者，也就是那些已经更改了法定性别标记的人——而在中国的法律框架下，这些人都必须是完成了全套的性别肯定手术的人——虽然实际上在跨性别社群中希望完成全套性别肯定手术的人的比例并没有那么高。这一进路隐藏的危险还在于它进一步巩固了国家在性别管控上的权威地位。
总结来说，无论用哪种进路都无法为跨性别者提供周延的保护，这是企图以性别涵盖性别表达、性别认同概念的内在局限。郭晓飞教授在《说不出名字的歧视——论性倾向歧视和性别歧视的关系》一文中指出，用性别歧视进路来推翻性倾向歧视的法律犯了多个层次的错误，而其中最重要的，是把反对性倾向歧视的话语关在了「柜子」里。在笔者看来，用性别歧视进路来推翻性别认同和性别表达歧视的法律，同样将反对基于性别认同和性别表达歧视的话语关在了「柜子」里，使得本来就能见度不高的跨性别议题更加不可见。更为重要的是，与其说这些话语是被关在了「柜子」里，不如说这些话语是躲在了「柜子」里，而将外面的广阔天地让位给了僵化的二元性别规范霸权，而这恰恰是跨性别运动乃至多元性/别运动应当反对的最终敌人。在当下消解二元性别规范时机还不成熟的情况下，首先要做的就是要让性别表达和性别认同走出「柜子」，通过立法使它们真正成为禁止歧视的事由。
「中国首个跨性别平等就业权案」于12月3日一审开庭，获得了媒体的广泛关注，截止本文写作完成，微博上#80后变性成女生后被辞退#的话题已经获得了1.2亿阅读量。本文实际上并不是对这一特定案件的评论，更多是笔者由此案想到的一些事情，希望和大家分享和讨论。这一案件本身涉及到很多反歧视法律上问题，例如混合动机、隐性歧视、消费者偏好等等，感兴趣的朋友可以自行了解。这个案件并不仅仅是关系到多元性/别群体的案件，也是反歧视的案件，对于整个中国反歧视立法的推进都具有重要的作用。让我们对判决结果拭目以待。
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