热点追踪 权益观察 | lmk发表于2020年4月16日 | 关键词:
儿童
同意年龄
引言
鲍毓明事件无疑是近日性别圈最大的新闻，新生代女权主义者们也积极参与讨论。这一事件最开始似乎是一个是非分明的事件：有权有势的中年男人性剥削未成年少女，并且利用自己的专业知识避开法律的责罚。微博上的一位男大V轻佻地讲到「强奸不过是一次不愉快的性经历」，被微博上如潮般的「MeToo式故事」席卷而道歉。但今天事情突然有点变味了，这起源于财新一篇充满争议的报道（以下简称「疑云文」）——这篇报道中，将这一事件纳入了一个「自小缺乏关爱的女孩和糖爹」的框架，虽然财新已经删除了这篇文章，但已经在网上引起了轩然大波。
到此为止，作为社会公众舆论的发展总体上都是很好的。但随之，针对疑云文，有人开始「人肉」财新记者的个人信息，开始对呼吁理性对待不同声音的博主进行谩骂。随后，微博上有个微弱的声音感慨道：「一片一致又义愤填膺的声音……怀念以前性/别领域吵架的时候，各种不同的观点……还是都存在。可惜性权/女权还没有好好对话，很多声音都消失了。」这篇文章就作为一种不同的声音吧。
另外最近有人提到，在鸡蛋和高墙中永远选择鸡蛋，并且认为没有人真的分不清楚高墙和鸡蛋。但问题在于——不止有一颗鸡蛋。当你在高墙和这颗鸡蛋中选择了这一颗鸡蛋的时候，可能就有其他的鸡蛋碎掉了。这不应该是一道简单的选择题。这篇文章也作为对高墙和鸡蛋的一个回应。
毕竟，这个世界不只有房思琪，也有Mathilda和Lolita。
正文
微博上这种「一致而又义愤填膺」的声音就是：「十四岁的少女和四十岁的男人之间能有什么合意？！」（否认儿童的同意）「我国将同意年龄定在14岁就是不合理的，应该提高到18岁！」（提高同意年龄）。可为什么在涉及到强奸、性骚扰的议题上女权主义者们可以如此认真地对待「同意」，而当这个同意是儿童（按照儿童权利公约的规定，18岁以下的均为儿童，下同）说出口的时候，就不被认真对待了呢？最近很受欢迎的某法学教授更是直言：提高同意年龄到18岁，就是要搞国家家长主义（来保护你）！
同意年龄：历史
先提前声明一下，我们这里不谈两小无猜条款/罗密欧与朱丽叶规则这一同意年龄的例外规定。
同意年龄基本是与法定强奸的概念挂钩的，即低于某一年龄，无论该人是否同意，与其发生关系均为强奸。虽然现在这个概念不同于法定结婚年龄，但在历史上这两个概念确实是混在一起的。普通法上的同意年龄，自1576年英国的强奸相关立法以来直到19世纪都是10岁。[1] 我国历史上的同意年龄则定的比较低，元代是10岁，明清是12岁。[2] 而法定婚龄也都比较低，但都比同意年龄高。后来，同意年龄在中外都有提高，背后的原因很复杂，可能有人们平均寿命延长，所以没有必要那么早就结婚生子；也可能是因为工业时代的到来需要作为劳动者的人们接受更多的教育和培训因此不能过早结婚生子。
但还有一个尤其应当令女权主义者们注意的原因是，同意年龄19世纪末在美国的提高是当时的女权主义运动的产物——这场致力于提高同意年龄的运动总体上是成功的，它将同意年龄提高到16岁，确实在某种程度上保护了女童。然而，同意年龄运动的价值观以现在的眼光来看可能是保守的，因为这场运动将性本身视为一种压迫女性、使女性处于从属地位的工具。19世纪末的美国本来也就是一个认为非以生殖为目的的性本身是邪恶的的时期，各种运动致力于消灭卖淫和手淫，抨击淫秽文学、堕胎和避孕。国家以性法律为工具，压迫人们的性行为，维护性道德。也正是基于这些原因，同意年龄只保护女童，不保护男童。直到1981年，美国最高法院的一项判决中还提到，在加州，法定强奸立法的目的是「年轻女性的贞操（chastity）被认为特别珍贵，所以她们[而不是男孩]是唯一需要被置于国家的保护之下的。」[3]
同意年龄：现实
当今世界，各国（或地区）法定的同意年龄也有很大的不同。据统计，最小的是尼日利亚，11岁，菲律宾和安哥拉紧随其后，两国的同意年龄均为12岁；有36个国家（或地区），包括中国，同意年龄为13或14岁；世界上绝大多数国家（或地区）是15或16岁，一共有103个，包括美国、英国、加拿大、俄罗斯、台湾、南非等；44个国家（或地区）规定的同意年龄是17或18岁，禁止与18岁以下的人发生性行为的国家（或地区）包括肯尼亚、伊拉克、尼加拉瓜、梵蒂冈城、越南、阿根廷、卢旺达、印度和危地马拉；只有3个国家（或地区）规定在19岁以上，其中包括韩国，20岁。[4]
图：同意年龄地图[5]地图的数据来源和上文不太一样，但显然18岁及以上的很少且非发达国家
单纯从当今世界各国的法定同意年龄来看，18岁显然不是主流也不是发达国家的规定。大家讲的18岁，我就当是笑话了。毕竟在我国，「16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的」，都视为完全民事行为能力人了；年满16周岁的人都是完全刑事责任能力人了，但居然不能同意发生性行为，这实在有点说不过去。男女相同的同意年龄在一定程度上摆脱了父权制下对女性的压迫，但过高同意年龄（比如我国如果调整为18岁）又变成了在维持儿童无性的迷思、维护儿童纯洁的神话、压迫儿童性自主权的工具。福柯说，立法者认为其他人对儿童的性活动会构成「永久的伤害」，故而法律要对儿童予以特别保护，立法者为此还要借助一系列精神病学、心理学、教育学的科学知识来正当化自己对儿童性的支配。[2] 简单来说，这就是国家家长主义。
同意年龄线与国家家长主义
必须承认，同意年龄线划在哪里是一个很复杂的问题，这不仅涉及到一个国家的文化传统、社会风俗、法律制度，也与科技的发展和人们对儿童（性）生理、（性）心理发育不断加深的认识相关。有趣的是，历史上很多国家同性性行为的同意年龄大于异性性行为的同意年龄，如今一些国家仍然有此类规定。为什么？有些国家是因为男女有不同的同意年龄的规定，有些国家这样的立法则体现出一种对越轨的性的警惕。这背后也有国家家长主义的身影。
但无论如何，同意年龄的重点应该是同意，而不是一条冷冰冰的线。国际刑事法院《罗马规约》（Rome Statute of the International Criminal Court）在其关于性犯罪的规定中就没有规定具体的同意年龄，也没有说依照各国内法。其中对「不能表达真实意思的人」实施的性行为属于强奸，其说明文件指出「不能表达真实意思的人」是指「如果一个人由于受自然的、诱惑的或与年龄有关的能力欠缺所影响，此人可能不会做出真实的同意。」[6] 应该认识到，同意年龄线的划定其实是无奈之举，这种一刀切实际上是在承认：我们决定牺牲部分儿童（的性自主权）来保护另一部分的儿童（的性自主权）了，这也是国家家长主义。
儿童性权
儿童权利领域的帝王条款是「儿童最大利益原则」，在这个原则之下，并不存在儿童无性这个推论。我们这里说的儿童性权，是一种性自由权，一种积极的权利，是儿童决定个人的性生活，自由处置与享用作为性快乐资源的性身体(sexual body)——只要该行为不侵害他者相同的权利即可的权利。儿童权利公约（CRC）主要是从消极意义的性权（即保护儿童免受性侵害）角度出发，但这一消极意义上的性权与积极意义上的性权并不矛盾。
世界性健康协会(the World Association for Sexual Health, WAS)发表的《性权宣言》（The Declaration of Sexual Rights）第一条就是平等与非歧视，「人人都无差别地享有本宣言阐述的所有性权，不因诸如人种、种族、肤色、性别……年龄……等因素而有区别对待。」认为儿童是无性的，怎么可能符合平等与非歧视原则呢？当然，儿童性权不同于成年人的性权，儿童性权的行使既需要保护也需要赋权，但确保儿童最大利益的重要手段不是一刀切（尤其是对于「大龄儿童」），而是必须要承认「儿童不断发展的能力」（evolving capacity of children）（CRC第5条），这才是认真对待同意，认真对待包括性权在内的儿童权利。
我非常理解，在当下的中国，可能很难在没有法定同意年龄线的情况下谈儿童性权，但异口同声地要求直接将同意年龄提高到18岁着实令人费解。更重要的是，儿童权利公约重要的儿童「参与权」（the right to participation）——儿童需要直接或间接地参与到影响到ta们的事项中——在这个大讨论中还没有体现出来。「姐姐来了」，妹妹们呢？弟弟们呢？非二元的孩子们呢？
故事的另一种可能性与女权主义者的愤怒
我理解疑云文让女权主义者愤怒的一个原因是，它展现了故事的另一种可能：一个未成年少女自愿和一位成年男性恋爱，因为变心或反悔而诬告这位男士。女权主义者们否认这一叙事中未成年少女的同意能力的一个重要的原因，就在于认为在这样的权力不平等的结构中，性剥削是一定存在的。对这样的看法，我表示尊重。但若以此看法先入为主地认为所有「等真相大白」的说法都是无耻，这就又是另一个问题了。
我非常尊重这样的看法，因为，在当今这样一个父权社会，性犯罪的受害者维权之难、所需承受的不应承受的压力之大有目共睹。而即使中国MeToo已经开展几年了，很多性犯罪、性侵权的加害人还逍遥法外，有些甚至开始反扑。女权主义者们有权愤怒。而本案中，一个未成年少女的种种反复、说谎、逻辑不自恰的表现本身并不应该成为指责或怀疑她的借口，因为在不平等的权力关系中，她的表现就和家庭暴力受害人的表现一样，都是正常反应。而我国公检法系统的人员在处理性别暴力问题上的训练和经验显然近乎没有，社会整体对于涉性暴力的受害者非常不友好，女权主义者们的愤怒从来不只是针对某一个个案，每一次愤怒的背后都是那无数已经被淹没、被大众所遗忘的案件，也是那无数的个人经历。
但是，真相永远都不应该因为任何原因而被否认。
即使疑云文所报道的内容是真的，那又怎样？就如同MeToo运动中可能出现的诬告一样，否认诬告存在的可能并不能解决问题，而是应该认识到即使存在诬告也并不因此减损MeToo运动的价值。
即使疑云文所报道的内容是真的，与认真对待儿童的同意矛盾吗？鲍某就不构成「滥用信任地位性侵」了吗？不应该一刀切地否认儿童的同意，并不是说任何情况下都承认儿童的同意，而是应当根据具体案件具体分析。本案恰恰很有可能构成那种儿童「不能表达真实意思」的情形。我国在立法和司法实践上对未成年女性的性犯罪实际上就是分段的同意年龄，12岁、14岁、18岁都是节点。虽然鲍某把这个案件的关键点撇得很清楚——「双方是恋人而非收养关系」。但《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：「对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。」该意见也明确负有特殊职责的人员指的是「对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。」——这一意见用的是「职责」而非「关系」，用「迫使」而非「强迫」，这些对于认定鲍某强奸并非没有适用的空间。
女权主义者应当愤怒，但没必要让自己的愤怒掉价或者被利用（比如国家家长主义的趁虚而入）。因为我们站在一筐鸡蛋和一堵高墙之间，我们的同伴也不只有房思琪，还有Mathilda和Lolita。
一点牢骚
这篇文章是从儿童权利的角度写的，但其实这里还有另外一个角度，即恋童者的角度。微博上一些人叫嚣着「恋童癖去死」的声音让人生理不适。恋童是一种性取向，从本质来说，和同性恋没有什么区别，和异性恋也没有什么区别。区别在于，当不同性取向的人进行性行为的时候，是否会触犯法律或者社会文化的禁忌。异性性行为不消说，同性性行为，也已经越来越多地被法律和社会所接受，但恋童者有着一道用现在的眼光看来无法逾越的障碍：儿童的同意。
但恋童者社群也是很多元的，有些人止于观看（并且观看的并不是儿童色情影像，就是一般的儿童影像），有些人则更进一步；有些人的欲望对象是年龄极小的孩子（完全不可能具有同意的能力），有些人的欲望对象则是青少年（是可能具有同意能力的）；有些人可以将欲望转移到成年人身上以消解自己对儿童的渴求，有些人不能；有些人会将自己的欲望付诸行动而伤害儿童，有些人宁愿自己化学阉割自己也不愿意伤害ta爱的孩子。一以概之毫不含糊地让「恋童癖去死」并不能保护儿童，并且对这些只不过有着和常人不同的性取向的人也并不公平。如果一个恋童者没有强迫儿童、没有剥削儿童、没有伤害儿童，我们是什么人，可以让ta去死呢？
附记
关于未成年人（主要是青少年）的性，最近并非没有讨论。2019年财新（又是它）做过一篇报道，「起底」淡蓝（中国，现在估计也是世界，最大男同性恋交友app，Blued）保护未成年人不力。一位我很尊敬的法学教授王浩19年1月底发表了长文《王浩 | 「有色」眼镜里的「变色」——论一个防艾研究与报道中的「七宗罪」》，严厉批评了财新的这篇文章，其中有很多关于青少年的性、同性（恋）性行为、艾滋病、隐私权、歧视等的精彩论述，在这里也推荐给大家。
参考文献
[2] 赵军. 「自愿年龄线」与儿童性权利的冲突及协调[J]. 刑法论丛, 2014,39(03):570-590.
[3] David C Brody; James R Acker. Criminal Law. Jones & Bartlett Learning, LLC, 2014. P51
[4] Elizabeth Murigi, Age Of Consent Around The World.
[5] Age Of Consent Map [6] 克努特·德曼. 严重违反适用于国际性和非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为
